1.Giriş

Hukuk düzeni, toplumsal yaşamın sürdürülmesinde bireysel ve toplumsal değerleri korur. Ceza hukuku politikasına bağlı olarak “hakaret” ve “sövme” fiillerinin suç olarak kabul edilmesi veya hakaret fiilinin suç olmaktan çıkarıl ması mümkündür. Devletler ceza kanunlarında özel tahkir suçları, yani kişi nin aşağılanması, onurunun kırılması veya onuruna dokunulması hallerinde “özel hakaret” suçları da kabul edebilirler. Hakaret fiillerinin suç olmaktan çıkarılmasını savunan görüşe göre; ceza hu kuku tedbirlerine başvurulmadan özel hukuka ilişkin hukuki düzenleme ve ku rallarla tatmin edici sonuç alınabilir, kişilerin mağduriyetleri önlenebilir. Çünkü ceza hukuku cezalandıran değil, son çare olma yani “ultima ratio” özelliğinden dolayı toplum için “elzem olan” hukuksal değerleri koruma işlevine sahiptir. Bundan dolayı toplumsal bir yarar sağlamaktan ziyade bireysel bir mahiyet taşıyan kişi şeref ve haysiyetinin korunması, ceza hukukunun işlevi dışında kalmaktadır. Bu gerekçeye göre kişinin şeref ve haysiyetine yönelen fiillerin hukuk düzeni içinde bir haksız fiil olarak düzenlenmesi ve özel hukuk yaptı rımlarına konu olması gerekli ve yeterli bir uygulama olarak kabul edilmelidir. Bu görüşe ilişkin en önemli temel gerekçe ise hakaret fiilinin bir suç olarak düzenlenmesinin günümüz şartlarında artık meşru bir amaca hizmet etme diği düşüncesidir. Buna göre, modern çağda bireysel şeref ve haysiyeti ihlal eden fiillerin suç olarak düzenlenmesine gerek yoktur. Türk Ceza Kanunu’nda “Cumhurbaşkanına Hakaret” (TCK madde 299), “Dev letin egemenlik alametlerini aşağılama” (TCK madde 300), “Türk Milletini ve anayasal kurumları aşağılama” (TCK madde 301), “Yabancı devlet bayrağına karşı hakaret” (TCK madde 341) özel tahkir suçları olarak kabul edilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” bölümünde Cumhurbaşkanına hakaret suçu “özel” olarak yer almıştır. Maddeye göre Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. Bu suçtan dolayı kovuş turma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır (TCK, madde 299).

1.1. CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU (TCK 299. MADDE)

5237 sayılı ve 26.9.2004 kabul tarihli Türk Ceza Kanunu 12.10.2004 ta rih-25611 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Ceza Kanunun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, “Devletin Egemenlik Ala metlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” Üçüncü Bölümünde 299. maddede “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu düzenlenmiştir. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar Cumhurbaşkanına hakaret Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla ka dar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. (3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. Bu suçun koruduğu hukuksal değer devleti temsil eden, yürütme organının başı olan Cumhurbaşkanının şahsında devletin saygınlığıdır. Yasa koyucu bu hükümle, Cumhurbaşkanına olan saygının korunmasını amaçlamıştır. Cum hurbaşkanına yöneltilen hakareti, onun temsil ettiği devletin manevi şahsi yetine yönelmiş sayarak bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir. Bu suçun faili Cumhurbaşkanına alenen veya gıyabında ya da yüzüne karşı hakaret eden herhangi bir kimse olabilir. Anayasal olarak Cumhurbaşkanı hem bir kişi ve hem bir kurum olarak diğer kurumlardan farklıdır. Kişi ile kurum bütünleşmiştir. Bu nedenle suçun pasif süjesi devletin kişiliği olarak kabul görmektedir. Hakaret fiili ile kişiye de saldırı olduğundan suçun ikinci pasif süjesi Cumhurbaşkanıdır. Suçun maddi unsuru, Cumhurbaşkanına hakaret ile oluşmaktadır. TCK’nın 299. maddesi Cumhurbaşkanının fonksiyonlarını değil şahsını korumakta dır. Dolayısıyla Cumhurbaşkanına hakaret fiilinin Cumhurbaşkanının göre vi ile ilgili veya görev nedeniyle olması zorunlu değildir. Hakaret suçunun Cumhurbaşkanının şahsına karşı işlenmiş olması suçun oluşumu için yeterli görülmektedir. Suçun oluşması için Cumhurbaşkanına somut bir fiil veya olgu isnadı gerekir. Bu fiil veya isnat Cumhurbaşkanını küçük düşürmeye yönelik olmalıdır.

Cumhurbaşkanı muhatap alınarak huzurda veya gıyabında söz yazı, işaret, karikatür, mektup, telgraf, telefon, twittter, basın yayın ve/veya benzeri araçlar yoluyla hakaret suçu işlenebilir. Suçun alenen işlenmesi TCK’nın 299. maddesinin 2. fıkrasında bu suçun nitelikle hali olarak kabul edilmekte dir. Suç failinde kast bulunması yeterlidir, failin saiki önemli sayılmaz. Fiilin, eleştiri veya savunma hakkı ya da hiciv, şaka, mizah maksadıyla işlendiğinin ileri sürülmesi halinde; suça konu olan söz, yazı, işaretin anlam ve yoğun luğunun bir bütün halinde değerlendirilmesi, fiilin yer ve zamanı ve sanığın kişiliğinin göz önünde bulundurularak failin kastının belirlenmesi şarttır. Bu suçun soruşturması resen yapılır. Kamu davasının açılması için yeterli kanıt yoksa kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Ancak kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır. Savcılık so ruşturmayı tamamladıktan sonra soruşturma dosyasını Adalet Bakanlığına göndererek Adalet Bakanından izin talebinde bulunması gerekir. İzin yoksa, mahkeme tarafından “durma” kararı verilir. Cumhurbaşkanına hakaret suçunun cezai yaptırımı bir yıldan dört yıla ka dar hapis cezasıdır. Hâkim TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına göre suçun işleniş biçimini gözeterek alt ve üst sınır arasındaki temel cezayı takdir ede cektir. Suçun işlenmesi nitelikli hal sayıldığından bu durumda verilecek ceza altıda bir oranında artırılabilecektir. Bu suçun dava zamanaşımı süresi sekiz yıllık süreye tabidir.

1.2. AİHM KARARLARINDA CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) İkinci Bölümü tarafından Vedat Şorli v. Türkiye davasında verilen karar doğrudan TCK’nın 299. maddesi ve uygulaması ile ilgilidir. Ancak, bu karardan önce AİHM tarafından verilmiş kararlar bulunmaktadır. Burada bu davalar ve ilgili AİHM kararları ele alına caktır. Konuya ilişkin davaların bazı ortak özellikleri bulunmaktadır. AİHM bu da valarda benzer referanslar yapmış ve Avrupa Konseyinin konuyla ilişkili bel gelerini dikkate alarak bunlara kararlarında yer vermiştir.

1.2.1. Otegi Modragon v. İspanya

(Başv. no. 2034/07, K.T. 15.3.2011),

AİHM’in Otegi Modragon v. İspanya davasına ilişkin kararı konuya ilişkin ilk karar olarak dikkat çekmektedir. 21 Şubat 2003 tarihinde, Audiencia Nacional’in 6 numaralı merkez sorgu hâkimi tarafından verilen bir emir uyarınca, günlük bir gazete olan Euskal dunon Egunkaria’nın ofisi bu gazetenin ETA ile bağlantıları olduğu iddiasıyla aranmış ve sonra da kapatılmıştır. Gazetenin üst düzey yöneticileri (yönetim kurulu üyeleri ve yazı işleri müdürü dâhil) on kişi tutuklanmıştır. Tutuklanan kişiler beş gün gizli gözaltında kalmıştır. Daha sonra polis gözetimi altında kötü muameleye maruz kaldıkları şikâyetinde bulunmuşlardır. 26 Şubat 2003’te Bask Bölgesi Özerk Bölgesi Başkanı Biscay ilindeki bir elektrik santralinin açılışında İspanya Kralı’nı konuk etmiştir. Aynı gün San Sebastián’da yapılan bir basın konferansında başvuru sahibi Otegi Mondro gon “Sozialista Abertzaleak parlamento grubunun” sözcüsü olarak Egunkaria gazetesinin durumunu politik olarak özetlemiştir. Bir gazeteciye cevap verirken, Kral’ın Bask Bölgesine yaptığı ziyaretin “acı nası (patetik)” olduğunu söylemiştir. Bask Bölgesi Başkanının projenin açı lışını Juan Carlos Bourbon ile birlikte yapması “gerçek bir utanç” ve “fo toğraflarının binlerce kelimeye bedel” olduğunu eleştiri olarak konuşmasına eklemiştir. Milli Muhafızların (Guardia Civil) başkanı ve İspanyol silahlı kuv vetlerinin başkomutanı olan İspanya Kralı ile birlikte bir projenin açılışını yapmanın kesinlikle acınacak bir durum olduğunu söylemiştir. Egunkaria’ya karşı yapılan polis operasyonu hakkında ise Kral’ın bu operasyonla bağlan t ılı olarak tutuklananlara işkence edenlerin komutanı olduğunu da eklemiş ve şu şekilde konuşmuştur: “Kral İspanyol ordusunun başkomutanıyken, başka bir deyişle işkencecilerin şefiyken, işkenceyi savunurken ve monarşi rejimini işkence ve şiddetle halkı mıza kabul ettirmeye çalışırken, nasıl oluyor da bugün Bilbao’da İspanya Kralı ile fotoğraf çektirebiliyorlar?” İspanya’da Yüksek Mahkemesi Kral’a karşı ciddi hakaret saldırısı nedeniyle Mondragon’u bir yıl hapse mahkûm etmiş ve hüküm süresi boyunca seçime katılma hakkını askıya almıştır. Otegi Mondrogon, AİHM’e bireysel başvuruda bulunarak Kral hakkındaki sözleri nedeniyle verilen mahkûmiyet kararı ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

AİHM bu davada yapmış olduğu inceleme sırasında ilk olarak Bakanlar Ko mitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen “Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonuna” atıfta bulunmuş ve Deklarasyon’dan bazı maddeleri kararına taşımıştır. AİHM aynı yöntemi Vedat Şorli v. Türkiye davasında uygulamış ve aynı bil dirinin bazı maddelerini kararına taşımıştır. Başvuru sahibi Mondrogon ifade özgürlüğü hakkının ihlali iddiasında Kralın kanunla korunmasına karşı çıkmıştır. Başvuru sahibi bir devlet başkanına karşı hakaret etme konusunda AİHM’nin Colombani ve Diğerleri v. Fransa (Başv. no. 51279/99) ve Pakdemirli v. Türkiye (Başv. no. 35839/97) davalarını örnek göstermiştir. Başvurucu, İspanya Ceza Yasası kapsamında Kraliyete sağlanan aşırı koru manın Sözleşme’nin 10. maddesiyle uyumsuz olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre; “Sıradan bireyler ve diğer kurumlar söz konusu olduğunda, ilgili kişinin hü küm giymesi için bir hakaretin ciddi olarak nitelendirilmesi gerekirken, Kra liyet söz konusu olduğunda, her türlü hakaret yeterli bulunmakta ve ceza landırılmaktadır. Kraliyete karşı ciddi hakaret suçu hapis cezası gerektirme konusunda tektir (altı ay ila iki yıl), sıradan mevzuatta ve diğer kurumlar söz konusu olduğunda ciddi hakaretin cezası para cezasıdır. Bu nedenle, söz ko nusu hükümler Kraliyete “çağdaş uygulama ve politik kavramlarla [çözümle nemeyecek] özel bir ayrıcalık vermektedir (başvuru sahibi yukarıda belirtilen Colombani v. Diğerleri, paragraf 68’e atıfta bulunmaktadır)”. Başvuru sahibi Avrupa Konseyi üye devletlerindeki, çoğu sıradan hukuk kapsamında egemene yöneltilen saldırılarla ilgili yasal eğilimleri ima etmiş t ir. AİHM kararında belirtildiği üzere; “Dolayısıyla, Kral’a hakaret etmenin bir suç olması demokratik bir toplumda, özellikle de cezai hakaret ve iftira suçları devlet başkanlarına ya da krallara saygınlıklarına zarar veren beyan lara karşı yeterli çare sağlarken, gerekli değildir.” Bu görüşten hareketle Devlet Başkanları, Krallar veya Cumhurbaşkanlarının kanunla böyle bir korumaya mazhar olmaları gerekli değildir. AİHM ileri sürülen görüşlerin değerlendirilmesinde örnek nitelikteki bu ka rarında şu sonuçlara ulaşmıştır:

1. İfadelerin kendilerine dönülürse, Mahkeme başvuru sahibinin kullandığı dilin provokatif olarak nitelendirilebileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, genel kaygı konusu olan bir politik tartışmada yer alan herhangi bir birey – elimizdeki davada başvuru sahibi gibi – bazı sınırları, özellikle başkalarının saygınlığı ve hakları açısından bazı sınırları aşmamalıysa da bir dereceye kadar abartma ya da hatta provokasyona izin verilebilir, bir başka deyişle, belirli bir dereceye kadar aşırılığa izin verilebilir (bkz. yu karıda sözü edilen Mamère, paragraf 25). Mahkeme, başvuru sahibinin konuşmasındaki bazı sözlerin Kral tarafından simgelenen kurumu çok olumsuz bir ışık altında göstermekteyse de şiddet kullanımını içerme diğini ve nefret söylemi anlamına gelmediğini tespit etmiştir ki Mahke menin görüşüne göre dikkate alınması gereken temel unsur bunlardır (bakınız, aksi yönde, Sürek v. Türkiye (no. 1) [GC], no. 26682/95, paragraf 62, ECHR 1999IV). Mahkeme ayrıca ne ulusal mahkemelerin ne de Hü kümetin başvuru sahibinin mahkûmiyetini şiddete tahrik ya da nefret söylemiyle gerekçelendirdiğine dikkat çeker. Mahkeme aynı zamanda beyanların bir basın toplantısı sırasında sözlü olarak yapılmış olduklarını da dikkate almaktadır, dolayısıyla, başvuru sahibinin bu beyanları halka açıklanmadan önce yeniden formüle etme, düzeltme ya da geri alma olanağı olmamıştır (bakınız Fuentes Bobo v. İspanya, no. 39293/98, paragraf 46, 29 Şubat 2000, ve Birol v. Türkiye, no. 44104/98, paragraf 30, 1 Mart 2005). 2. Mahkeme bundan sonra ulusal mahkemelerin başvuru sahibini mahkûm ederken, devletin başına kendisiyle ilgili bilgilerin ya da görüşlerin açık lanmasına ilişkin olarak başka insanlardan (hakaret konusunda sıradan yasa ile korunan) ya da kurumlardan (örneğin Hükümet ve Parlamento) daha fazla koruma sağlayan ve hakaretamiz beyanlar için daha ağır ceza lar öngören Ceza Yasası, madde 490 paragraf 3’e dayandıklarına dikkat çeker (bkz. yukarıda paragraf 27-29). Bu bağlamda, Mahkeme, hakaret konusunda özel bir yasayla daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşmenin ruhuna uygun olmadığını zaten belirtmiştir. Mahkeme, yukarıda sözü edilen Colombani ve diğerleri davasındaki hük münde, 29 Temmuz 1881 tarihli Fransa Yasası’nın 36. bölümünü incele miştir, o tarihten bu yana yasadaki yabancı devlet başkanlarına ve diplo matlara karşı suçlar açısından feshedilmiştir. Mahkeme, 1881 Yasası’nın 36. bölümünün yabancı devlet başkanlarına sadece fonksiyonları ya da statülerine dayanarak onları eleştiriye karşı koruyan özel bir ayrıcalık tanıdığını gözlemiştir; bu, Mahkemenin gözün de çağdaş uygulamalar ve politik kavramlar ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, Mahkeme, ifade özgürlüğünü bozanın saygınlıklarına bir saldırıda bulunulduğunda herkesin kullanacağı standart prosedürü kul lanma hakkı değil, 36. bölümle yabancı devlet başkanlarına sağlanan özel koruma olduğu kararını vermiştir (bakınız yukarıda sözü edilen Co lombani ve diğerleri, paragraf 69). Yukarıda sözü edilen Artun ve Güvener davasında, Colombani ve diğerleri davasında yabancı devlet başkanları konusundaki bulgularının bir dev letin kendi devlet başkanının saygınlığını korumadaki çıkarına daha da kuvvetle uygulandığı görüşüne varmıştır. Mahkemenin görüşüne göre bu çıkar devlet başkanıyla ilgili bilgileri ve görüşleri aktarma hakkı ile kıyaslandığında devlet başkanına ayrıcalıklı bir statü ya da özel koruma vermenin gerekçesi olamaz (bkz. yukarıda sözü edilen Artun ve Güvener, paragraf 31; ayrıca hukuk davalarında Cumhurbaşkanının statüsünün aşırı korunması açısından bkz., yukarıda sözü edilen Pakdemirli, paragraf 52). 3. Mahkeme, Türkiye gibi bir cumhuriyet sistemi ile karşılaştırıldığında gö rülen farklılıklara karşın, bu açıdan kendi içtihadında koyduğu ilkelerin, Hükümet tarafından işaret edildiği üzere eşsiz bir kurumsal konumda bulunan Kral’ın İspanya gibi bir monarşide de geçerli olduğunu düşün mektedir. Yukarıda sözü edilen Pakdemirli davasında Cumhurbaşkanına verilen aşı rı koruma bu makamda bulunan kişinin politikacı statüsünü bıraktığı ve bir devlet adamı statüsünü kazandığı gerçeğinden yola çıkmaktaydı (bkz. yukarıda sözü edilen Pakdemirli, paragraf 51). Mahkemenin görüşüne göre Kral’ın politik tartışmalarda yansız bir ko numda bulunduğu ve devletin bütünlüğünün bir simgesi ve bir arabu lucu olduğu gerçeği, Kral’ı resmi görevlerini yerine getirirken ya da elimizdeki davada olduğu gibi– simgelediği devletin bir temsilcisi olma yetkisinde bütün eleştirilere karşı, özellikle de monarşi dahil devletin yasal yapılarını yasal yolla sorgulayan kişilerden korumamalıdır. Bu bağlamda, Mahkeme, ilk davada başvuru sahibini beraat ettiren Bask Bölgesi Yüksek Adalet Mahkemesinin anayasal bir kurumun eleştirisinin ifade özgürlüğü hakkı kapsamı dışında olmadığını gözlemlediğine dikkat çeker (bkz. yukarıda paragraf 13). Mahkeme, kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikirlerin aktarılmasına gelindiğinde, ifade özgürlüğünün daha da önemli oldu ğunu vurgular (bkz. Dalgalar üzerindeki Kadınlar ve Diğerleri v. Portekiz, (Başv. no. 31276/05, paragraf 42, 3 Şubat 2009). Ayrıca, Kral’ın İspanya Anayasası kapsamında özellikle cezai hukuk açısından “sorumlu olmadı ğı” gerçeği, Kral’ın kişisel saygınlığına tabi olan, Devletin en tepesindeki konumunda olası kurumsal ya da hatta sembolik yükümlülüğü ile ilgili özgür tartışmaya bir engel olmamalıdır.” AİHM Otegi Mondragon v. İspanya Davası Kararına Göre: 1. Kral veya devlet başkanlarının eleştirisinde, haklarında görüş açıklanma sında şiddet, nefret ve tahrik içermedikçe abartmaya izin verilebilir ve provakatif dil kullanılabilir. 2. Hükümete, Parlamentoya, Devlet Başkanlarına, Devlete ait bilgilerin ya da görüşlerin açıklanması hakkına ilişkin olarak hakaret konusunda sı radan yasa ile korunan başka insanlardan daha fazla koruma sağlayan ve hakaretamiz beyanlar için daha ağır cezalar öngören ceza yasası dü zenlemeleri kabul edilemez. Bu bağlamda, hakaret konusunda özel bir yasayla Devlet Başkanlarına, daha fazla koruma sağlamak kural olarak AİHS’nin ruhuna uygun değildir. 3. Devlet başkanlarına sadece fonksiyonları ya da statülerine dayanarak onları eleştiriye karşı koruyan özel ayrıcalık tanınamaz, Devlet başkanla rına ayrıcalıklı bir statü ya da özel koruma vermenin hiçbir hukuki gerek çesi olamaz. 4. Çünkü AİHM kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikir lerin aktarılmasında ifade özgürlüğünün daha da önemli olduğunu ve üstün değer olduğunu kabul etmiştir. Devlet Başkanları, Kral ya da Cum hurbaşkanlarının devlete ve topluma karşı olan sembolik yükümlülükleri özgür tartışmaya bir engel olmamalıdır.

1. 2.2. Artun ve Güvener v. Türkiye

(Başv. no. 75510/01, K.T. 26.6.2007)

Konuya ilişkin ele alacağımız ikinci AİHM kararı gazeteciler Meral Tamer Artun ve Eren Güvener’in başvurusu üzerine verilen karardır. Başvurucu, Meral Tamer Artun tarafından yazılan “Enkazın baş sorumlusu kim?” ve “7.4’lük deprem Demirel’i sarsmaz!” başlıklı yazılar sırasıyla 20 Ağus tos 1999 ve 24 Ağustos 1999 tarihlerinde Milliyet gazetesinde yayımlan mışlardır. Söz konusu yazılar genel olarak, on binlerce vatandaşın ölümüne neden olan 17 Ağustos 1999 depreminin öncesinde ve sonrasında gerekli önlemleri almayan yetkililerin özellikle de Cumhurbaşkanı Süleyman Demi rel’in ihmaline yönelik bir eleştiri içermektedir. 16 Kasım 1999 tarihli iddianame ile Bakırköy Başsavcılığı, Türk Ceza Kanu nu’nun (TCK) 158. maddesi uyarınca başvurucular hakkında basın yoluyla Cumhurbaşkanına hakaret suçundan dolayı ceza davası açmıştır. 27 Eylül 2000 tarihli kararla Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucuları TCK’nın 158. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle bir yıl dört ay hapis cezasına çarptır mıştır. Başvuruculardan Meral Tamer Artun’un cezası ertelenmiş ve Güve ner’in cezası 970.000.000 TL1 para cezasına çevrilmiştir. Yargıtay, 2 Nisan 2001 tarihinde, ilk derece mahkemesi tarafından alınan kararı onamıştır. AİHM yapılan başvuru üzerine Cumhurbaşkanına hakaret fiili ile ilgili olarak diğer tüm kararlarında olduğu gibi Avrupa Konseyi çalışmaları ürünü olan bel gelere değinmeyi ihmal etmemiştir. Bu çerçevede, öncelikle 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen “Medyadaki Politik Tartışma Özgürlüğü Üzerine Deklarasyon”a gönderme yapılmıştır. Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesinin AİHS’in 10. maddesine uygun olarak demokratik bir toplumda ifade özgürlüğüne verdiği önemi belirten 1506 (2001) ve 1589 (2003) sayılı Tavsiye Kararlarına da değinilmiştir. Ayrıca Mahkeme kararında özellikle Türkiye ile ilgili olarak, AİHM karar larının uygulanması hakkındaki 1297(2002) İlke Kararında, Parlamenter Asamblesi tarafından dikkat çekilen “özellikle Türk Ceza Kanunu’nun ve terörle mücadele yasalarının uygulanmasında ifade özgürlüğüne aşırı mü dahalenin de bulunduğu birtakım sorunların henüz çözülmemiş olduğuna” dair tespitine yer vermiştir.   

“Türkiye’nin Yükümlülük ve Vaatlerini Yerine Getirmesi” 1380 (2004) İlke Kararında, (aynı anlamda, bkz. 1381 (2004) İlke Kararında) Parlamenter Asamblesi o yıllarda Türkiye’deki ifade özgürlüğü sorununu ele almıştır. Ceza yasalarına getirilen önemli eksikliklere değinilmiş ve Asamble, “bun dan böyle hapis cezası gerektirmeyen iftira, karalama, hakaret suçlarında da bir gelişme” beklediğini ifade etmiştir. AİHM başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. Ardından, AİHS’in 10. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak yapı lan incelemede verilmiş olan böyle bir mahkûmiyet kararının bir müdahale olarak “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” sorunu tartışılmıştır. AİHM ayrıca Cumhurbaşkanı hakkındaki kabul edilebilir eleştiri sınırlarının ne olduğunu tartışmıştır. AİHM, sınırların halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kararında kabul etmiştir. Benzer biçimde Cumhurbaşkanının sıradan bir kimse ile kar şılaştırıldığında kabul edilebilir eleştiri sınırlarının daha geniş olduğunu be lirtmiştir. Mahkemeye göre, siyasetçilerin fiil ve davranışları kaçınılmaz olarak ve bi linçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların da sıkı denetimi ne tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı cihetle hakkında yapılan eleştirilere ve görüş açıklamalarına daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını, şöhretini sadece özel hayatıyla sınırlı kalmayacak şekilde, koruma hakkı vardır. Bu korumanın şartları ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalı ve bu çerçevede ifade özgürlüğüne getirilecek istisnalar için dar yorum yapılmalıdır. AİHM bu görüşüne dayanak olarak özellikle, Oberschlick v. Avusturya Lingens v. Avusturya ve Pakdemirli v. Türki ye kararını göstermiştir. AİHM kuşkusuz dava konusu yazıların, 1999 yılında meydana gelen depre min öncesinde ve sonrasında gerekli önlemleri almayan yetkililere ve ülke nin kötü yönetiminden sorumlu tutulan dönemin Cumhurbaşkanına yönelik şiddetli bir eleştiri içerdiğini kabul etmiştir. AİHM kararında kamu yararına ilişkin olarak eleştiri özgürlüğünün belli bir düzeyde abartıya hatta provokasyona imkân tanıdığını kabul etmektedir.

O halde Erdoğdu v. Türkiye (Başv. no: 25723/94) kararına atıf yapan AİHM, Cumhurbaşkanının çok sert eleştirilebileceğini Pakdemirli v. AİHM kararına atıf yaparak kabul etmiştir. Mahkemeye göre, devlet başkanlarına onlarla ilgili bilgilerin ve fikirlerin gündeme getirilmesi sırasında diğer kişilere göre daha fazla koruma sağla namaz. AİHM, öncelikle yasal düzenleme bakımından, TCK’nın 158. maddesinin Cumhurbaşkanına koruma sağladığını tespit etmektedir. Söz konusu bu hüküm, “tahkir” veya “tezyif” olarak getirilebilecek yorumlara bağlı olarak, Cumhurbaşkanını hakarete karşı korumaktadır. Bu bağlamda AİHM, Colombani ve Diğerleri v. Fransa kararında yabancı devlet başkanlarına ilişkin olarak verilen kararın, daha ziyade bir devletin kendi baş kanının itibarını koruma hususundaki menfaati ile ilgili olduğu kanaatindedir. Böyle bir menfaat, kendisi ile ilgili bilgilendirme ve fikirler ifade etme hakkı karşısında, bir devlet başkanına ayrıcalık veya özel bir koruma tanımayı hak lı çıkarmamaktadır. Colombani ve diğerleri v. Fransa (Başv. no: 51279/99) ve Pakdemirli v. Türkiye davalarının özü de budur. Aksini düşünmek, bugünkü siyasi uygulama ve kavramlarla bağdaşmamaktadır. AİHM, Parlamenter Asamble’nin çalışmalarının yönelimini ve Avrupa Kon seyi’ne üye ülkelerde söz konusu konudaki uygulama ve yaptırıma ilişkin gelişimi hatırlatmaktadır. Ayrıca, basın alanında işlenen bir ihlal için hapis cezası verilmesinin gazetecilerin ifade özgürlüğü ile ancak, istisnai hallerde, özellikle de örneğin, nefret veya şiddete teşvik söylemi hipotezinde (Sürek ve Özdemir v. Türkiye, (Başv no:23927/94 ve 24277/94) olduğu gibi diğer temel haklara ciddi saldırı olması durumlarında çelişmez. Önceden de belirtildiği gibi, mevcut dava koşullarında hiçbir şey hapis ce zası verilmesini haklı çıkaracak nitelikte değildi. Başvuruculardan Artun’un cezasının ertelenmiş ve Güvener’in cezasının para cezasına çevrilmiş ol masına karşın, doğası gereği böyle cezalar kaçınılmaz olarak caydırıcı bir etki yaratmaktadır. Böyle bağışlayıcı hareketler, hiç kuşkusuz, başvuranların durumunu hafifletmeyi amaçlasa da başvuranlarının mahkumiyetlerini, adli sicil kaydının medyada çalışanların özellikle de gazetecilerin çalışma tarzları üzerinde olabilecek uzun süreli, iz bırakan ve cesaret kırıcı olumsuz etkile rini silmemektedir (mutatis mutandis, Cumpãnã ve Mazãre, Scharsach ve New Verlagsgesellschaft v. Avusturya, (Başv. no: 39394/98).

Özetle, AİHM, mevcut durumda, yerel mahkemelerin, başvuranların ifade özgürlüğüne “zorunlu” kısıtlama getirilmesinin ötesine geçtiklerini düşün mektedir. Bu nedenle AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

1. 2.3. Pakdemirli v. Türkiye

(Başv. no. 35839/97 K.T. 22.2.2005)

Başvurucu, bir siyaset adamı hakkında küçük düşürücü ifadeler kullandı ğı gerekçesiyle fahiş tutarda tazminat ödemeye mahkûm edilmesi üzerine AİHS’in 6. maddesi ile 1 No’lu Ek Protokol’un 1. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’ye başvuruda bulunmuştur. (Uyuşmazlık konusu olan ifade lerden hakaret kabul edilenler; “yalancı”, “iftiracı”, “Çankaya’nın şişmanı”, “dar kafalı”, “lastikleri patlasın”, “öbür dünyaya gidince Allah affetmez). Başvuran Ekrem Pakdemirli ANAP (Anavatan Partisi) Genel Başkan Vekili olan siyasetçidir. Başvuran 14 Nisan 1995 tarihinde yapılan bir basın toplantısında konuş ma yaparak, Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’i ANAP’tan iki bakanın mil letvekili dokunulmazlığını’nın kaldırılması nedeniyle eleştirmiştir. 21 Nisan 1995 tarihinde Demirel, şahsına ve Cumhurbaşkanlığı makamına karşı iftira ve hakarette bulunulduğu gerekçesiyle başvuran hakkında, tazminat davası açmıştır. Demirel başvuranın, nezaketten yoksun, küçültücü, aşağılayıcı, ha karet dolu ve iftira niteliğinde sözler sarf ettiğini iddia etmiştir. Başvuran Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde öngörülen kriterler uyarın ca mahkûm edilmesinin, Anayasa’nın 10. maddesince güvence altına alınan kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olmadığını ifade etmiştir. 12 Temmuz 1995 tarihinde, Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi başvuranı, Sn. Demirel’in şikayetinde yer alan söz konusu konuşmadan yapılmış alıntı lara dayanarak, beş milyar Türk lirası tazminat ödemeye mahkûm etmiştir. 3 Haziran 1996 tarihinde Yargıtay, ilk derece mahkemesinin bu kararını ona mıştır. Başvuran, dönemin Cumhurbaşkanı Sn. Demirel hakkındaki sözlerinden ötürü büyük miktarda tazminat ödemeye mahkûm edilmesi nedeniyle, AİHS’nin 10. maddesine aykırı olarak ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildi ğinden şikayetçi olmuş ve AİHM’ye başvurmuştur.

AİHM bu kararında “ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS’nin 10. maddesinin 2. f ıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran ‘bilgiler’ ya da ‘düşünceler’ için de ge çerlidir: çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir ve bunlar ol maksızın ‘demokratik bir toplum’ olamaz. 10. maddede benimsenen ifade özgürlüğü bu şekilde olmakla birlikte, yine de bu, dar bir yorum gerektiren istisnalar içermektedir ve bu hakkı kısıtlama ihtiyacının ikna edici bir biçim de ortaya konması” gerektiğinin altını çizmektedir. “Herkes için değerli olan ifade özgürlüğü, seçmenlerini temsil eden, onların kaygılarına işaret eden ve çıkarlarını savunan halk tarafından seçilmiş bir kimse için özellikle değerlidir. Sonuç olarak, başvuran gibi, muhalefet par t isinden bir milletvekilinin ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler, AİHM’yi daha sıkı bir denetim gerçekleştirmeye sevk etmektedir” görüşüyle incele mesini tamamlamıştır. AİHM’nin bu içtihadı önemini hala korumaktadır. AİHM bu davada bir müdahalenin varlığı konusunda, hakaretten ötürü bir hukuk davasında hükmedilen tazminatın AİHS’in 10. maddesinin alanına gi ren bir müdahale olarak kabul ederek incelemesini tamamlamıştır. AİHM bu davada demokratik bir toplumda bu müdahale gerekli miydi soru sunu da şöyle yanıtlamıştır: “AİHM, olayların meydana geldiği dönemde iki tarafın konumunun, değer lendirilecek unsurlar arasında ilk sırada yer aldığını not eder: bir yanda mil letvekili ve eski bir bakan olan başvuran, diğer yanda ise Cumhurbaşkanı Sn. Demirel vardır. Ayrıca başvuran, olaylardan önce iktidarda olan Anavatan Partisi’nin Genel Başkan yardımcısıdır ve aynı dönemde Sn. Demirel ana muhalefet partisi lideri olarak politik arenada daha aktif bir konuma sahiptir. Sonuçta her iki isim de siyaseten çekişmeli uzun bir geçmişe sahiptir. İkinci olarak AİHM, davaya ait olayların da siyasi bağlamda yer aldığını tespit eder. Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir. Siya setçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gaze tecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü gös termelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorun ların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır (Bkz., özellikle, Oberschlick v. Avusturya (no:2), 1 Temmuz 1997 tarihli karar, Derle me 1997-IV, ss. 1274-1275, § 29 ve adı geçen Lingens, s. 26, § 42). Bu durumda AİHM, sözkonusu konuşmanın içeriği ile ilgili olarak, başvu ranın kullanmış olduğu bazı kelimelerin (“yalancı”, “iftiracı”, “Çankaya’nın şiş manı”, “dar kafalı”, “lastikleri patlasın”, “öbür dünyaya gidince Allah affetmez”), siyasi bir eleştiri olmaktan çok bir hakaret ve beddua tufanı olduğunu göz lemlemektedir. Polemik gibi görünen ve belli ölçüde asılsız bir kişisel saldırı içeren bu sözlerin, ilgili kişiler ve konuşmanın çerçevesi politik alanda yer alsa bile siyasi bir tartışma içindeki bir görüş kapsamında çözümlenebilmesi zordur (Bkz., a contrario, Oberschlick (no:2), adı geçen karar, s. 1276, § 33). Diğer yandan AİHM, başvuranın yerel mahkemeler ve AİHM önünde, Sn. Demirel’in rakip parti yöneticilerine karşı kullanmış olduğu sözlere gönder me yaptığını gözlemlemektedir. AİHM, siyaset adamlarının birbirlerine karşı kullandıkları bu sözlerin açıkça şiddetli tepkiler yaratmaya yönelik olduğunu belirtir. (…) AİHM diğer yandan, başvuranın toplumdaki yerinin, özellikle eğitim se viyesi ile üniversite profesörü olarak statüsünün ilgili kişinin aleyhine işle yen etkenler olarak belirdiğini tespit etmektedir: “Davalının sosyal durumu itibariyle üst düzeyde bulunması nedeniyle topluma örnek davranışlarının ken disinden beklenmesi gerekir. Aksine davalının olayımızda, toplum huzurunda davacının kişilik haklarına ağır şekilde ihlalde bulunduğu görülmektedir”. Bunun ardından hukuk mahkemesi hâkimi, başvuranın milletvekili dokunulmazlı ğından yararlanamamış olması halinde hakkında uygulanacak olan ceza yasasından bahsetmektedir: “Ceza Kanunumuzda Cumhurbaşkanına hakaret başlığını taşıyan bölüm hakaret suçunun en ağır hükmünü ihtiva etmektedir. Davalının, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan dolayı dokunulmazlığının kal dırılması için Cumhuriyet Başsavcılığı’nın hazırlık evrakı fezlekeye bağlanarak TBMM başkanlığına gönderilmiştir. Fakat TBMM tarafından başvuran hakkında herhangi bir hukuki işlem başlatılmamıştır. Eğer bu suçu herhangi bir Türk va tandaşı işlemiş olsaydı, CMUK ilgili hükümleri gereğince Suçüstü Hükümlerine göre yargılanıp TCK’nın ilgili maddesi gereğince tutuklanarak, tecil ve para ce zasına çevrilmeksizin [hapis cezasına] mahkûm olması gerekirdi. Davalı bu eyle mi ile dokunulmazlığından yararlanarak bu işlemle karşılaşmamıştır. Bu durum kendisini eyleminden dolayı haklı duruma getirmez.” AİHM, hukuki cezanın keyfi bir biçimde değerlendirilmiş olduğu görüntüsü nü veren bir diğer kaygı verici unsuru daha inceleyecektir: söz konusu de ğerlendirme, davacının şahsiyetine yönelik zararın dikkate alınmasıyla değil, Cumhurbaşkanının statüsünün aşırı ölçüde korunması yoluyla yapılmıştır: “Siyasetçiler arasında sert sözlerin söylenmesi bir derece makul ve siyase t in gereği kabul edilirse de, Devlet Başkanlığı makamında bulunan kişinin bu makama gelmekle politikacılık sıfatından arınıp, Devlet Adamlığı sıfatını kazandığından bu kişiye karşı suç teşkil edecek davranışları makul görmek mümkün değildir(…)Davacı, Devletimizin içte ve dış ülkelerde temsilcisidir. Onun kişiliğine karşı sarf olunan ağır sözler, aynı zamanda Cumhurbaşkanlığı makamının manevi şahsiyetini zedelediği gibi temsil ettiği Türkiye Cumhu riyeti’nin kanı, teri, şehitleri ve gazileri ile kurulmuş, kurucusu ulu Atatürk tarafından Türk milletine emanet edilmiştir. Herkesin emanet edilen Türkiye Cumhuriyeti’ni korumak ve kollamak görevidir. Bu durum karşısında, davalı nın ağır hakaretinin vahameti açık ve seçik görülmektedir, içeride ve dışarıda Türkiye’yi parçalamak isteyenler varken, Cumhurbaşkanlığı makamının zaafa uğratılması bu güçlere cesaret verir.” AİHM daha önce de suç alanında özel bir yasa ile artırılan korumanın ilkesel olarak AİHS’nin ruhuna aykırı olduğunu ifade etmiştir. AİHM, Colombani ve diğerleri v. Fransa kararında (Başv. no. 51279/99, §§66-69, CEDH 2002-V) devlet adamalarına ve yabancı diplomatlara karşı işlenen suçlara ilişkin yü rürlükten kaldırılan 29 Temmuz 1881 tarihli Fransız yasasını incelemiş ve güdülen amaçla orantılı olarak karaçalma ve hakaretin yasayla suç sayılması nın, herkes için olduğu gibi devlet başkanları için de, şeref ve haysiyetlerine yönelik bir saldırı ya da hakaret dolu sözlerin cezalandırılmasını sağlamaları açısından yeterli olduğunu hatırlatmıştır (Bkz., adı geçen Colombani kararı, 67. Paragraf). AİHM ancak, ilgili yasa hakkındaki görüşünü, daha doğrusu hâkimin kişisel kanaatini açığa vuracak şekilde yasayı yorumladığı ve bu ya sayla öngörülen “tarafların durumu” kriterinin bir ayrıcalığı belirtmek için desteğe dönüştürüldüğü keyfi takdir konusundaki düşüncesini yineleyebilir.” Son olarak AİHM, hâkimin, Cumhurbaşkanının maruz kaldığı manevi zarar konusundaki son derece katı anlayışına dikkat çekerek ulusal mevzuat ve içtihatlardaki orantılılık ilkesine aykırı olarak hâkimin cezalandırıcı düşünme biçimi nedeniyle tazminatın hukuki bir cezaya dönüştürüldüğü fikrindedir.

Sonuç olarak AİHM uyuşmazlık bir tazminat davası olsa bile cezaya dönüş tüğünü kabul etmektedir. AİHM, başvuranın tazminat ödemeye mahkûm edilmesinin “kanunla öngörüldüğü” ve AİHS’nin 10§2 maddesi uyarınca “meşru bir amaç” güttüğü kanaatindedir. AİHM kararına göre; “Bununla birlikte mevcut davada yasanın uygulanış biçimi şüphelidir. Sonuç olarak, verilen tazminat cezasının miktarı, bu tür davalarda genellikle verilen tutarlarla ve söz konusu konuşmanın ağırlığıyla karşılaştırıldığında, ulusal yasalarla gözetilen amaç ile makul bir orantılılık ilişkisi kesin olarak bulunmadığı için, bu kadar büyük bir miktarda tazminat cezası verilmesinin “demokratik bir toplumda gerekli” olduğu kabul edile mez.” Dolayısıyla AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

1. 1. 4. Önal v. Türkiye Kararı (No. 2)

(Başv. no. 44982/07, K.T. 2.07.2019 Kesinleşme 2 Ekim 2019)

AİHM’nin bu kararı içerik olarak eski TCK’nın 158. ve 159. maddeleri ile yeni TCK’nın 299. maddede yer alan hakaret/ anayasal devlet kurumlarının tahkir ve tezyifi/ cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından en önemli ve dikkat çekici kararlardan birisidir. Bu karar daha sonra verilen birçok karar da tekrarlanmış ve halen aynı gerekçeler ifade özgürlüğü ihlali kararlarında yer almaktadır. AİHM Cumhurbaşkanına hakaret için öngörülen cezai yaptırımla ilgili ola rak, Devlet kurumlarını temsil eden kişilerin, devlet organlarındaki işgal et t iği baskın konumdan dolayı ceza yolunu kullanmalarının kısıtlanması ge rektiği görüşündedir. Açılan ceza davalarında verilen cezalar ağırdır. Sadece “sembolik” ceza bile olsa bir mahkûmiyet kararıdır ve önlenmelidir. Cezalar caydırıcıdır ve adil bir dengeye sahip değildir. AİHM bu davada da Sözleş me’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Başvuran Ahmet Önal 28 Eylül 2007 tarihinde AİHM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, Cumhurbaşkanına hakaret, Cumhuriyeti ve Dev let’in güvenlik güçlerini tahkir suçlarından cezaya mahkûm edilmiş olması sebebiyle, ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvuranın Pêrî Yayınevi, 1999 yılının aralık ayında, “Teyrê Baz [kartal] ya da bir Kürt iş adamı: Hüseyin Baybaşin” başlıklı bir kitap yayınlamıştır. Bu kitap, Kürt asıllı bir iş adamı olan ve uyuşturucu madde taşıyıcılığından ve PKK (Kürdistan İşçi Partisi, yasa dışı silahlı bir örgüt) üyeliğinden suçlanan sanık Hüseyin Baybaşin’in biyografisidir. (Kitap içeriği için bkz. Önal v. Tür kiye, (Başv. no. 41445/04 ve 41453/04, § 6, K.T. 2 Ekim 2012) Beyoğlu Cumhuriyet Savcısı, 22 Mart 2000 tarihli iddianameyle, başvuranı, söz konusu kitabın içeriği sebebiyle, Cumhurbaşkanına hakaret, Cumhuri yet’i ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir fiillerinden suçlamıştır. Cumhuri yet Savcısı, olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan eski TCK 158. maddesinin 1. fıkrası ve 159. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ilgilinin ceza landırılmasını talep etmiştir. Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesi 7 Şubat 2006 tarihli kararla yeni Türk Ceza Kanunu (yeni TCK) hükümlerine göre TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrası ve 159. maddesinin 1. fıkrasının, başvuran açısından daha olumlu olduğuna hükmederek, bu hükümler uyarınca, ilgiliyi, atılı fiillerden suçlu bulmuş ve toplam 1.690 Türk lirası adli para cezası ödemeye mahkûm etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, kararının gerekçe kısmında, kitabın bazı kısımlarında, eleştiri sınırlarının aşıldığı, söz konusu kısımlarda bir mafya gibi ve mafya gruplarının yöneticisi gibi davrandığı belirtilen, dolayısıyla mafya olarak ni telendirilen Devlet’i tahkir ve yine Cumhuriyet’i tahkir suçlarının işlendiği kanaatine varmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, aşağıda belirtilen kısımlarda, eleştiri sınırları nın aşıldığı ve dönemin Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e hakaret edildi ği kanaatine varmıştır: “Genelkurmay Süleyman Demirel (…) Birçok bürokratla birlikte uyuş turucu işinde nasıl çalıştıklarını belgeleriyle açıklıyordu.” “Türkiye’de devlet bir çeteden ibarettir. Çetenin başında da Süley man Demirel vardı.” “Kürt savaşından rant sağlayan Demirel’in başını çektiği çetenin dışın da kalan herkes çözümden [Kürt sorununun çözümünden] yanaydı.” Demirel Özal’ı bertaraf etmek için tüm gücünü kullandı. Özal’ı kur şunladılar. Ölmedi (...) Demirel çetesiyle birlikte devlete yeniden top yekûn hâkim oldu.” “Çete bu dönemde devlet eliyle cinayeti meşrulaştırdı.”

Son olarak Ağır Ceza Mahkemesi, kitabın bazı kısımlarının basit eleştiriler olarak değerlendirilemeyeceği ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir niteliği taşıdığı kanaatine varmıştır.

Yargıtay, 3 Nisan 2007 tarihinde, başvuranın temyiz başvurusunu reddet miş ve Ağır Ceza Mahkemesinin kararını onamıştır. AİHM Avrupa Konseyi’nin metinlerinden 16. Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildi risi’nin bazı bölümlerine ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin “Haka retin Suç Olmaktan Çıkarılmasına Doğru” başlıklı, 1577 (2007) sayılı kararının bazı maddelerine atıf yapmıştır. AİHM Venedik Komisyonu’nun 106. Genel Kurul toplantısında (Venedik 11-12 Mart 2016, CDL-AD (2016)002) kabul ettiği, 831/2015 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216, 299, 301 ve 314. madde leri hakkında görüşünün ilgili kısmını kararına aktarmıştır. Başvurucu cezaya mahkûm edilmiş olması sebebiyle, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği demokratik bir toplumda gerekli müdahalenin gerekli olmadığını ve bu cezanın Sözleş me’nin 10. maddesinin ihlali olduğunu ileri sürmektedir. Hükümet ise söz konusu kitabın içerdiği ihtilaf konusu kısımların, şiddete teşvik eder nitelik te olduğunu ve nefret söylemi teşkil ettiğini, bu unsurların Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından korunmadığını savunmuştur. AİHM Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik yö nünden değil, esas yönünden incelenmesini gerektiren hususlar içerdiği kanaatindedir. Mahkeme, başvuranın cezaya mahkûm edilmiş olmasının, ifade özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahale olduğu kanaatinde olup Fatih Taş v. Türki ye (No. 5), (B. Numarası: 6810/09, § 37, K.T. 4 Eylül 2018) kararına referans vermiştir. Mahkeme, başvuranın TCK’nın 159. maddesi uyarınca cezalandırılmasının, bu hükümde kullanılan ifadelerin geniş kapsamı sebebiyle, başvuran için öngörülebilirliği hakkında şüphe duymakla birlikte müdahalenin gerekliliği hakkında varmış olduğu sonuç bakımından bu konunun incelenmesine ge rek olmadığına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca, ihtilaf konusu müdahalenin Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası, yani kamu güvenliğinin ve milli gü venliğin korunması bakımından meşru amaçlar izlediğinin kabul edilebilir olduğu kanaatindedir.

Mahkeme, başvuranın Cumhuriyeti ve devletin güvenlik güçlerini tahkir suçlarından mahkûm edilmesinin dışında ilgilinin Cumhurbaşkanına hakaret suçundan mahkûm edilmesini ise; “kamu meşru menfaatine ilişkin konular hakkında çıkan tartışmalar kapsamında bir siyasetçiye hakaret edilmesiyle ilgili açılan klasik bir davayı içermekte” olduğu kanısındadır ve Artun ve Gü vener v. Türkiye (Başv. no. 75510/01) kararına atıfla bu davada başvuranın ifade özgürlüğü hakkı ile Cumhurbaşkanının itibarının korunması hakkı ara sında bir denge kurulmasını gerektirdiği kanaatindedir. Mahkeme dolayısıyla, bu iki mahkûmiyet kararının ayrı hukuki konular teşkil ettiğini ve ayrı incelemelere tabi tutulması gerektiğini gözlemlemektedir. Mahkeme sonuç olarak, başvuranın, Cumhuriyeti ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir suçlarından cezaya mahkûm edilmesinin ve diğer taraftan, ilgilinin Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezaya mahkûm edilmesinin demokratik bir toplumda gerekliliğini ayrı ayrı ve ard arda incelemenin uy gun olduğu kanaatindedir. Başvuranın Cumhuriyeti ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir suçlarından ceza ya mahkûm edilmesi hakkındaki konumuz dışındaki değerlendirmesine kısa ca değinmek gerekebilir. Mahkeme, müdahalenin gerekliliğiyle ilgili olarak, ifade özgürlüğü konusun daki içtihatlarından doğan ve bilhassa Bédat v. İsviçre ([BD], No. 56925/08, § 48, 29 Mart 2016) kararında özetlenen ilkeleri hatırlatmaktadır. Mahkeme özellikle Fatih Taş (No. 5) (yukarıda anılan, §§ 29-35) kararında açıklanan, TCK’nın 159. maddesi veya yeni TCK’nın 301. maddesine dayanılarak baş latılan ceza kovuşturmalarına ilişkin içtihatlarından doğan ilkeleri hatırlat maktadır. Mahkeme, başvuranın Cumhuriyeti ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir suçlarından cezaya mahkûm edilmesine dayanak gösterilen kitabın ihtilaf konusu kısımlarını inceleyerek, bu kısımların, düşmanca çağrışım yapan bir yazı içerisinde Türk Devletinin olumsuz bir tablosunu çizdiğini ve özellik le mafya olarak nitelendirilen ve birçok suç teşkil eden fiilin isnat edildiği Devlet makamlarına karşı sert ve abartılı eleştiriler içerdiğini tespit etmiştir: “Mahkeme bununla birlikte, şiddetin meşrulaştırılması olarak yorumlanabi lecek “Türkiye’de Kürtlük ve Kürtçe yasaklandığı için halkımız devletle sava şıyor.” İfadesi dışında, kitabın söz konusu kısımlarının “gereksiz yere rahatsız edici” veya hakaret edici her türlü nitelikten yoksun olduğu ve şiddete veya nefrete teşvik edici olmadığı kanaatindedir”.

Ağır Ceza Mahkemesi gerekçesinde bu yönde bir açıklama da yer almamıştır. Mahkeme, ulusal makamların, somut olayın koşullarında başvuranı, Cum huriyeti ve Devlet’in güvenlik güçlerini tahkir suçlarından cezaya mahkûm ederken, ilgilinin ifade özgürlüğü ile izlenen meşru amaçlar arasında adil ve içtihatlarıyla belirlenen ilkelere uygun bir denge gözetmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme sonuç olarak, başvuranın adli para cezasına mahkûm edilmesinin, ilgilinin kamu menfaatini ilgilendiren konularda kendisini ifade etme isteği üzerinde caydırıcı bir etki yaratmış olabileceği ve bu cezanın, zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılamadığı, her hâlükârda, izlenen meşru amaçlarla orantılı olmadığı ve bu sebeple demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatin dedir. AİHM Cumhurbaşkanına hakaret suçundan yaptığı incelemede ise şu so nuca ulaşmıştır: Mahkeme, özel hayatın korunması ve ifade özgürlüğü konularında oluştur duğu içtihatlardan doğan ilkeleri hatırlatmıştır. Mahkeme, somut olayda başvuranın, ihtilaf konusu kitabın eski cumhurbaş kanı Süleyman Demirel’e, uyuşturucu madde taşıyıcılığı, Devlet bünyesinde kurulan bir mafyayı yönetme, Kürtlere karşı açılan savaştan çıkar sağlama, kendisinden önceki Cumhurbaşkanı Turgut Özal’ı ortadan kaldırma girişimi ve Devlet tarafından işlenen bazı cinayetleri meşrulaştırma gibi ciddi suç ların isnat edildiği, Ağır Ceza Mahkemesi kararında belirtilen paragrafları sebebiyle, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezaya mahkûm edildiğini kaydetmektedir. Mahkeme, “öncelikle bu noktada, iddiaların, eski Cumhurbaşkanının temsil ettiği kurumu değil, doğrudan siyasetçi olarak şahsını hedef aldığını göz lemlemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, bir siyasetçi bakımından kabul edi lebilir eleştirinin sınırlarının özel bir şahsa göre daha geniş olduğunu ha t ırlatmaktadır. Birincisinin eylemleri, kaçınılmaz ve bilinçli bir şekilde hem gazetecilerin hem de vatandaş kitlesinin dikkatli bir kontrolüne maruz kalır; dolayısıyla eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermelidir (Uzan v. Türkiye, (Başv. no. 569/09, § 40, K.T. 20 Mart 2018). Mahkeme ardından, kitabın ihtilaf konusu kısımlarında eski Cumhurbaşka nının özel hayatının veya onurunun söz konusu edilmediğini ve açıkça şah sına karşı kişisel bir saldırı bulunmadığını gözlemlemiştir.

Mahkeme, bu durumda söz konusu iddiaların, Süleyman Demirel hakkında ki olaylara ilişkin açıklamalar niteliğini taşıdığını tespit etmektedir. Mahke me, bu iddiaların yeterli olgusal dayanakları bulunup bulunmadığının dosya içeriğinden anlaşılmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme bütün bu olguların tespitinden sonra mülga 765 sayılı eski TCK’da düzenlenmiş 158. madde ile 5237 sayılı yeni TCK’nun 299. maddesini ve öngörülen cezaları karşılaştırmıştır. Mahkemeye göre; “Yürürlükte olan yeni TCK’nın 299. maddesi gibi olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olan bu hüküm de, Cumhurbaşkanına, bilgilerin veya bu bilgileri içeren görüşlerin ifşa edilmesi bakımından -ortak hakaret rejimi tarafından korunan- diğer kişilere göre daha yüksek seviyede bir koruma sağlamaktaydı ve hakaret içeren açıklamalarda bulunan kişiler için daha ağır yaptırımlar öngörüyordu (hakaretle ilgili ortak hukukun ceza hükümleri ile Cumhurbaşkanına hakarete ilişkin özel ceza hükümlerini, yani TCK’nın 158 ve 480. maddeleri ile yeni TCK’nın 125 ve 299. maddelerini karşılaştırmak için bkz. Yukarıdaki 10, 12, 13 ve 14. Paragraflar). Bu bağlam da Mahkeme, daha önce, hakaret konusunda özel bir kanunla sağlanan bir korumanın, ilke olarak, Sözleşme’nin niteliğine uygun olmadığına karar ver miştir” (Colombani ve diğerleri v. Fransa, No. 51279/99, § 69, AİHM 2002V ve yukarıda belirtilen Otegi Mondragon, § 55). Bununla yetinmeyen AİHM ayrıca, daha önce somut olaya benzer şekilde, başvuranın açıkça TCK’nın 158. maddesi uyarınca cezaya mahkûm edilme siyle ilgili bir dava olan Artun ve Güvener (yukarıda anılan) kararında, bir Dev letin, Başkanının itibarının korunmasına ilişkin menfaatinin, kendisi hakkında bilgi edinilmesi ve düşüncelerin ifade edilmesi hakkı karşısında, Başkanına bir ayrıcalık tanınmasını veya özel bir koruma sağlanmasını haklı göstereme yeceğine hükmettiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Artun ve Güvener, § 31, ayrıca Cumhurbaşkanı statüsünün medeni alanda aşırı korunmasıyla ilgili olarak bk. Pakdemirli v. Türkiye, (Başv. no. 35839/97, § 52, 22 Şubat 2005). Mahkeme, özellikle Cumhurbaşkanına hakaret için öngörülen cezai yaptı rımla ilgili olarak, Devlet kurumlarını temsil eden kişilerin, yetkili makamlar tarafından kurumsal kamu düzenini sağlayıcı sıfatıyla korunmaları, tama men meşru olsa da bu kurumların işgal ettiği baskın konumun, makamla rın ceza yolunu kullanmalarını kısıtlamalarını gerektirdiği kanaatindedir. Bu bağlamda Mahkeme, bir müdahalenin orantılılığının ölçülmesi söz konusu olduğunda, verilen cezaların niteliğinin ve ağırlığının da dikkate alınması ge reken unsurlar olduğunu hatırlatmaktadır.

Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan haklara yapılan bir müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde Mahkeme ayrıca, ceza hukuku düze yinde cezadan yoksun olmakla birlikte tazminat olarak sadece “sembolik 1 avro” ödenmesi yükümlülüğüne hükmedilen bir mahkûmiyet kararı gibi, cezanın mümkün olduğu kadar makul olduğu durumlarda bile bu türden bir ceza yine de cezai bir yaptırımdır ve her hâlükârda, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin haklı gösterilmesi için tek başına yeterli olmadığını hatırlatmıştır. AİHM bu müdahale ile ifade özgürlüğünün ihlalinin, bu özgürlüğün kullanı mına ilişkin olarak caydırıcı bir etkisi olabileceğinin zira verilen para cezala rının nispeten ılımlı niteliğinin, ihlali ortadan kaldıramayabileceğinin birçok defa altını çizmiştir. Mahkeme, yukarıda belirtilenleri dikkate alarak, mevcut davanın koşulların da hiçbir unsurun, somut olaydaki gibi adli para cezasına hükmedilmesi söz konusu olsa bile, cezai bir yaptırımı haklı gösterebilecek nitelikte olmadığı kanaatine varmaktadır. Bu türden bir ceza, fıtratı gereği, makul miktarına rağmen, özellikle mahkûmiyet kararının ve herhangi bir sabıka kaydının kalıcı etkileri dikkate alındığında, kaçınılmaz olarak caydırıcı bir etki yaratmaktadır. Mahkeme son olarak, somut olayda Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ve rilen kararı incelemiş ve bu mahkemenin, başvuranın Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezaya mahkûm edilmesi için kitabın ihtilaf konusu pa ragraflarının, eleştiri sınırlarını aştığı ve Cumhurbaşkanına hakaret edildiği kanaatine vardığını tespit etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesinin AİHM tarafın dan belirlenen değerlendirmelerden hiçbirisinin dikkate alınmadığı, kısa bir gerekçelendirmeyle karar verdiği kanaatindedir. Bu yüzden Mahkemenin, somut olayda; Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet hük mü başvuranın ifade özgürlüğü hakkı ile izlenen meşru amaçlar arasında içtihatlarıyla oluşturulan kriterlere uygun olarak adil bir denge gözetildiği sonucuna varılmasına imkân vermemektedir Açıklanan nedenlerle AİHM adil ve Mahkeme içtihatlarına uygun bir den genin gözetilmediği ve özellikle hakaret konusunda Cumhurbaşkanına ay rıcalıklı bir koruma sağlanmasını öngören özel hüküm uyarınca başvurana verilmesine hükmedilen, cezai bir niteliğe sahip olan yaptırımın orantılılığı nın incelenmediği dikkate alındığında, ihtilaf konusu tedbirin, izlenen meşru amaçlarla orantılı olduğunun ve Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında de mokratik bir toplumda gerekli olduğunun kanıtlanmadığı kanaatindedir.

Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, somut olayda Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu içtihat diğer AİHM kararlarında tekrarlanacaktır.

1. 2.5. Önal v. Türkiye - Farklı Gerekçe (Hâkim Darian Pavli)

AİHM’nin bu kararında yer alan “Hâkim Pavli’nin Sunduğu Farklı Gerekçe” (2019 yılı Ekim ayı) konu bakımından çok önemli bir uyarıya sahiptir. Buna göre, TCK 299. ve 301. maddelerinde yer alan suçlar bakımından Tür kiye’de iç hukuk mevzuatının ve ceza kanunlarının AİHS ve ifade özgürlüğü ile uyumlu hale getirilmesi gerektiğine dikkat çekilmiştir. Farklı gerekçesinde Hâkim Pavli, başvuran A. Önal’ın Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezaya mahkûm edilmiş olmasıyla ilgili olarak kararda açıklanan sonuç ve gerekçeye katılmaktadır. Başvuranın Cumhuriyeti ve Devletin güvenlik güçlerini tahkir suçlarından cezaya mahkûm edilmesiyle ilgili olarak, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki çoğunluk tarafından bildirilenlerden farklı gerekçelerle kullandığını belirtmiştir. Bu görüşe göre, eski TCK’nın 159. maddesine ve yeni TCK’nın 301. madde sine dayanılarak açılan ceza davaları AİHM içtihatlarıyla uyumsuzdur. Hâkim Pavli, AİHM’nin Altuğ Taner Akçam kararını örneklemektedir. Hâkim, “Başvuranın ‘Türklüğü’ aşağıladığı gerekçesiyle kovuşturulduğu Al tuğ Taner Akçam v. Türkiye davasında (Başv. no. 27520/07, §§ 93-96, K.T. 25 Ekim 2011), Mahkeme, 301. maddenin, ‘aşırı geniş ve belirsiz olması ve ifade özgürlüğü kullanımına kalıcı bir tehdit getirmesi’ sebebiyle, ‘kanunun niteliği’ gerekliliğini karşılamadığını” belirtmiştir. Hâkim Pavli’ye göre, Mahkeme, Fatih Taş v. Türkiye (No. 5) (Başv no. 6810/09, § 45, K.T. 4 Eylül 2018) kararında, TCK’nın 159 ve 301. madde lerine ilişkin “kanunun niteliği” sorusunu yeniden cevaplamaya çalışmıştır. Mahkeme, daha önce, bu iki hükme dayanılarak başlatılan kovuşturmalara ilişkin davalarda en az on üç karar verdiğini ve Altuğ Taner Akçam’dan son raki içtihatlarının gelişimini özetlediğini tespit etmiştir. Mahkeme ardından kararın hüküm kısmında Sözleşme’nin 46. maddesi bağlamında aşağıdaki sonuca dayanan istisnai bir girişimde bulunmuştur:

“Mahkeme diğer taraftan, somut olayda TCK’nın 159 ve yeni TCK’nın 301. maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan ihtilaf konusu ceza davasının, ifade özgürlüğüne uygun olmadığına hükmettiğini gözlem lemektedir. (…) Mahkemenin, (…) bu davada ve benzer yargılamala ra ilişkin davalarda varmış olduğu sonuçlar (...), TCK’nın 159 ve yeni TCK’nın 301. maddelerine dayanılarak başlatılan kovuşturmalara ilişkin davalarda Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan hakkın ihlal edildiğinin tespit edildiği durumların, söz konusu hükümle rin Mahkeme içtihadında belirlenen kriterlere uygun olmayan bir şekilde uygulanmasıyla ilgili bir sorundan kaynaklandığını belirtmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, ilgili ulusal hukukun Sözleşme’nin yukarıda belirti len hükmüne ve Mahkeme içtihatlarına uygun hale getirilmesinin, tespit edilen ihlallere son verilmesine imkân verecek, uygun bir icra şekli teşkil edeceği kanaatine varmaktadır” (italik kısımlar eklenmiştir). Diğer bir deyişle, Mahkeme, ulusal mahkemelerin, sistematik olarak bu maddelerin kötüye kullanımına karşı yeterli güvenceleri vermemeleri husu suyla birlikte, söz konusu maddelerin açık niteliğinin, bu Sözleşme’nin 10. maddesine uygun olmayan bir hale getirdiği kanaatine varmıştır. Mahkeme, davalı Devleti, iç hukukunu Sözleşme’nin 10. maddesine uygun olarak dü zenlemeye davet etmiştir. Fatih Taş (No. 5) kararında Sözleşme’nin 46. maddesi açısından varılan bu sonuç açıklanmaksızın veya bu sonuca atıfta bulunulmaksızın verilen bu ka rar, kanunun niteliği konusunda basit “şüpheler” ifade ederek geriye doğru gitmektedir (28. paragraf). Bu aşamada, Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin içtihatlarımızı dikkatli bir biçimde takip eden bir kişinin, bu şaşırtıcı yön de ğişiklikleri karşısında biraz kafasının karışmış olmasını hoş görmeliyiz. Ve tüm bu süreç boyunca, iç hukuk değişmemiştir. Dağ peygambere gitmezse, peygamber dağa gitmeli midir? Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 301. maddeleri gibi kanun hükümleri, uygu lamadaki gerekçeleriyle düşünce suçuna dönüştürmektedir. “Aşağılama” kelimesi sadece “haksız veya sert eleştirinin” veya “itibara za rar vermenin” eş anlamlısıdır ve devlet kurumlarının, itibarlı mücadelelerini, ceza mahkemesi hâkimleri önünde değil, normal olarak kamuoyu hâkimle rinin önünde vermesi beklenir. Belki de hala çemberin kuadra türünü çöz menin bir yolu vardır, ancak bugün önümüzde bulunan bu dosyada hiçbir unsur, yetkili ulusal makamların ve özellikle ulusal mahkemelerin, böyle bir başarı gösterdiklerini belirtmemektedir. Yine şu görüşlere yer verildiği gö rülmektedir: Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin talebi üzerine, Venedik Komis yonu, yakın bir tarihte, 2016 yılında yapılan, söz konusu Türk mevzuatına ilişkin bir incelemede bu konuyu ele almıştır. Komisyon, biraz uzun şekilde alıntılanmayı hak eden ifadelerle görüşünü açıklamıştır: “Avrupa Mahkemesinin varmış olduğu sonuçlar doğrultusunda, Ve nedik Komisyonu, yerleşik içtihatların bulunmaması sebebiyle, 301. maddenin birinci paragrafının, öngörülebilirlik kriterlerini karşıla yabilmesi için yeterince açık olmadığı kanaatine varmaktadır. Aşa ğılamanın kamusal bir niteliğe sahip olması gerektiğinin yanı sıra, ‘aşağılama’ ifadesi de açık değildir. Aşağılamanın, söz konusu kanun hükmünde belirtilen değerlere duyulan saygıya zarar vermeyi amaç layan fiil ve eylemlere dayandığına ilişkin olarak makamlar tarafından (…) yapılan tanım, öngörülebilirlik sorununu da çözmemektedir, zira öncesinde bu hükmün pratikte nasıl uygulanması gerektiğini belirt meden, sadece tanımda ‘aşağılama’ ifadesi, ‘saygıya zarar verme’ ifa desiyle yer değiştirir. Söz konusu maddenin 3. Paragrafının eleştiri amaçlı bir düşüncenin ifade edilmesinin suç teşkil etmediği hususu nun belirtilmesiyle, sorun, tamamen olmasa da kısmen çözülmüştür. ‘Aşağılama’ ve ‘eleştiri’ arasındaki ayrım çizgisi, açık değildir ve bu ayrımın, tamamen mahkemelerin takdirine bırakıldığı görülmektedir. ‘Aşağılama’ ifadesini açıkça tanımlayan yerleşik içtihatlar bulunmadı ğı sürece, muhtemel kovuşturma ve mahkûmiyet kararları öngörü lebilir değildir. Hâlbuki, bu maddede öngörülen cezanın ağırlığı, yani altı aydan iki yıla kadar hapis cezası dikkate alındığında, madde bu yönden özellikle sorunludur.” Venedik Komisyonu, görüşün sonuç kısmında, 301. maddeyle ilgili olarak, “bu hükmün yeniden gözden geçirilmesini ve barındırdığı bütün kavramları daha açık belirtecek şekilde değiştirilmesini, ayrıca bu hükmün uygulaması nın, şiddeti ve nefreti teşvik eden konuşmalarla sınırlandırılmasını” tavsiye etmektedir. Tartışmanın bu aşamasında, AİHM’in, ulusal yasaları yürürlükten kaldırma yetkisi olan ulusal bir anayasa mahkemesi olmadığı her zaman hatırlatılır. Buna cevabım basit olacaktır: İlk olarak, görülmeyen bir müdahale, Söz leşme’nin 10. maddesine aykırı bir müdahaledir. İkinci olarak, söz konusu müdahalenin kendisi de 10. maddeye uygun olmayan bir hukuki çerçeve tarafından öngörülmesi durumunda, bu konu bir durumdan diğerine göre çözülemez. Bu türden bir müdahalenin meşru bir konuşma üzerindeki cay dırıcı etkisi, ulusal makamlar, bu sansür etkisini sistematik olarak etkisiz hale getirmenin yollarını buldukları konusunda bu Mahkemeyi ikna edene kadar, 10. madde bakımından hoş görülemez. Sonuç olarak, bu türden bir müdahalenin meşru bir amaç izleyip izlemediği ni veya demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemek gerekli değildir ve hatta güncel bağlamda bence haksızdır. Sözleşme’de veya genel olarak “temel hak ve özgürlükleri tanıma” faaliyetinde, bu Mahkemenin yedi başlı Hidra’ya karşı sonsuz bir mücadeleye girmesini gerektiren hiçbir şey yoktur.”

1.2.6. Eon v. Fransa

(Başv. no. 26118/10 K.T. 14.3.2013)

2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanının bir ziyareti sırasında, Cumhurbaşka nı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Casse toi pov’con” (Kaybol, seni beş para etmez dingil) yazılı bir pankart sallandırılmıştır. Bu, Cumhurbaşkanının kendisi tarafından dile getirilen ve medyada çok sık kullanılarak eleştirilen kendisine ait ifadesini ima etmektedir. Söz konusu ifade, yaygın bir biçimde yorumlara neden olmuş ve medyada geniş yer almış, internette çokça do laşmış ve gösterilerde slogan olarak kullanılmıştır. Bu pankartı sallandıran kişi hakkında savcı tarafından, Cumhurbaşkanına hakaret etmekten soruş turma yapılmış, suçlu bulunmuş ve kendisine otuz avro para cezası verilmiş, bu ceza ertelenmiştir. Başvuranın temyiz başvurusu reddedilmiştir. Konu AİHM önüne taşınmış ve başvurucu ifade özgürlüğü hakkının ihlalinden şikâyetçi olmuştur. AİHM kararına yansıyan tartışmalar bakımından Fransa’da devlet başkanı na hakaretin, cezaî bir suç olarak kalmaya devam etmesinin gerekip gerek mediği sorusunu yakından ilgilendirmekteydi ki; bu, Parlamento’da düzenli olarak tartışılan bir konuydu. AİHM Cumhurbaşkanı korteji halka açık yoldan geçtiği sırada başvuran ta rafından sallanan pankart üzerinde yazılı “Kaybol, seni beş para etmez din gil” ifadesi, kelimenin tam anlamıyla, Cumhurbaşkanına saldırı olarak gördü. Bununla birlikte, söz konusu ifadenin, özellikle hitap edilen kişinin statüsü,

başvuranın kendi konumu, geçmişte kullanılan bir cümlenin tekrarlanma bi çimi ve bağlamı dikkate alınarak, dava kendi genel bağlamı içerisinde ince lendi ve karara bağlandı. Mahkeme Cumhurbaşkanının kendisinin kullandığı ve medyada geniş yer bulan ve halkın, çoğu alaycı bir tonda yaygın yorumunu çeken kaba bir ifa deyi tekrarlayarak, başvuranın, eleştirisini, saygısız bir yergi yoluyla ifade etmeyi seçmiş olduğuna dikkat çekmiştir. Mahkeme, yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırt mayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleş t iri biçimi olduğunu gözlemlemiştir. Dolayısıyla, bir sanatçının –veya başka herhangi bir kimsenin– bu ifade yo lunu kullanma hakkına her tür müdahalenin, özel bir dikkatle incelenmesi gerekmektedir. İşbu davada başvuranınki gibi bir davranışa ceza verilmesi nin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapması mümkündür. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilen sorunların serbestçe tartışılmasında olduk ça önemli bir rol oynayabilmektedir ki, serbest tartışma olmadan demokra t ik toplum olmazdı. Buna göre, yetkili makamların, para cezasına başvurma sı, güdülen amaçla orantısız ve demokratik bir toplumda gereksiz olmuştur.

1.2.7. Dickinson v. Türkiye

(Başv. no. 25200/11. K.T. 2.2.2021)

AİHM’nin 2.2.2021 tarihli bu kararı Başbakan hakkındaki hakaret davası ile ilgilidir. Davaya konu olan olay bir kolaj çalışmasıdır. Başvurucu Türkiye’de yaşayan bilim insanıdır. AİHM’ye Başvuran tarafından gerçekleştirilen kolaj çalışması, 16 Mart 2006 tarihinde, Kadıköy’de (İstanbul) Beşiktaş İskelesinde düzenlenen “Barış Fua rı” isimli bir etkinlik kapsamında kurulan bir çadırda sergilenmiştir. AİHM kararında açıklandığı üzere, Bir kartonun üzerine yapıştırılan resim lerden oluşan bu çalışmada, Amerikan bayrağı şeklindeki tasmayla tutulan bir köpeğin vücuduna, o tarihteki Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın başının yapıştırıldığı yarı hayvan yarı insan bir figür temsil edilmiştir. Bu figür, zemini Amerikan dolarları ile kaplı bir yerde tutulmakta ve ağzında 20 Amerikan do ları bir banknot, önünde Türk lirası desteleri, kuyruk yerine bir füze ve arka sında bir dünya küresi bulunmaktadır. Figürün üzerinde aşağıdaki cümlenin yazılı olduğu bir örtü bulunmaktadır: “Bush’un köpeği olmayacağız.” Bu kolaj çalışmasının sergilenmesi sebebiyle, Başvurucu hakkında Başbaka na hakaret suçundan ceza davası açılmıştır. Kadıköy Sulh 2. Ceza Mahkemesi 25.09.2008 tarihli 2006/958 Esas ve 2008/1062 Karar sayılı kararı ile Michael Dickinson hakkında beraat kararı vermiştir. Beraat kararı Kadıköy Cumhuriyet Savcılığı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2009/10444 Esas, 2009/10167 Karar ve 25.05.2009 tarihli kararı ile beraat kararının bozulmasına karar vermiştir. Kadıköy Sulh Ceza Mahkemesi, Yargıtayın bozma kararından sonra 9 Mart 2010 tarihinde, davayı yeniden incelemiştir. Başvuran suçlu bulunmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca, 7.080 Türk lirası adli para cezası ödemeye mahkûm edilmiş ve ardından Türk Ceza Muhakemesi Ka nunu’nun 231. maddesi gereğince, beş yıl süre ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; 1. Sanığın hakaret içerikli resimlerinin bir olgusal temele dayanmadığı, da yandığı iddia edilen olgusal temelle resim arasında herhangi bir bağın bulunmadığı dolayısıyla AİHM ve Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ifade öz gürlüğü sınırlarının aşıldığı, 2. Sanığın bugüne kadar benimsemediği ve kullanmadığı bir eleştiri tarzını kullanarak ve anlatmak istediğini iddia ettiği hususu yine eleştirel tarz da birçok şekilde yine kullandığı yöntemle kamuoyuyla paylaşma imkânı varken, T.C. Başbakanını Bush’un köpeği şeklinde resmetmek suretiyle ölçüyü aştığı, 3. Sanığın eyleminin saldıran, kavgaya neden olabilecek nitelikte olduğu dolayısıyla eylemle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığı bu yönüyle de ölçünün aşıldığı anlaşılmış, Bu nedenlerle eleştiri sınırlarının aşıldığı, müştekinin şeref ve saygınlığının rencide edildiği ve sanığın cezalandırılmasının temel haklardan biri olan şe ref ve haysiyetin korunması yönüyle demokratik toplum için zorunlu olduğu kanaatine varılmış, dolayısıyla sanığın eyleminin AİHS ve T.C. Anayasası’nın belirlediği ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı ve sanığın eyleminde ha karet suçunun hukuka aykırılık unsurunun oluştuğu ve sanığın üzerine atılı hakaret suçunu işlediği kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur. Kadıköy Asliye Ceza Mahkemesi, 14 Temmuz 2010 tarihinde, Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ka rarına karşı başvuran tarafından yapılan itirazı reddetmiştir. AİHM Dickinson kararında; Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 1577 (2007) sayılı “Hakaretin Suç Olmaktan Çıkarılmasına Doğru” başlıklı kararından alıntı yapmış ve Türkiye’yi Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesi nin 3. fıkrasını değiştirmeye davet etmiştir. Mahkeme, başvuran aleyhine açılan ve yaklaşık üç yıl on ay süren ihtilaf ko nusu ceza davasının caydırıcı etkisi üzerinde durmuştur. Bu dava sonunda verilen ve ilgiliyi beş yıl erteleme süresine maruz bırakan hükmün açıklan masının geri bırakılması kararı ve başvuranın cezaya mahkûm edilmesi göz önünde bulundurulduğunda; bunların, başvuranın ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik bir müdahale olarak değerlendirilmiş ve hak ihlali kabul etmiştir. Sözleşme’nin 10. maddesinin ve bilhassa haber ve görüş alma ve verme özgürlüğü çerçevesinde- her türlü kültürel, siyasi ve sosyal haber ve gö rüşlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü içerdiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca, Lingens v. Avusturya (1986), ve Oberschlick v. Avusturya (1991) kararlarını referans göstermektedir. Olaya ilişkin açıklamalarda de ğer yargıları arasında bir ayrım yaptığını hatırlatmaktadır. Mahkeme, başvuranın Türkiye’de yaşayan bir akademisyen olduğunu ve olayların meydana geldiği dönemde, yirmi yıldan bu yana Türk üniversitele rinde ders verdiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, söz konusu kolaj çalışmasında, dönemin Başbakanının başının, kuyruk yerine bir füzenin olduğu bir köpek vücuduna yapıştırıldığını; bu kö peğin, Amerikan dolarları ve Türk liraları sembolleriyle çepeçevre sarıldığını; Amerikan bayrağındaki desenlerin bulunduğu bir tasma ile tutulduğunu ve üzerinde “Bush’un köpeği olmayacağız” yazılı bir örtü taşıdığını saptamak tadır. Bu bağlamda, kolajda, köpek tarafından taşınan füze sembolünün, bu çalışmanın, hedef aldığı kişiler ve ülkelerle yapılan askeri faaliyetlere atıfta bulunduğunu düşündürdüğünün altını çizmektedir. Bu faaliyetlerin, muhtemelen, diğerlerinin yanı sıra, Amerika Birleşik Dev letleri tarafından yürütülen uluslararası bir koalisyon ile Irak’ın işgalinin yanı sıra olayların meydana geldiği dönemde Irak’ta, işgal güçleri ile bazı yerel milisler arasında devam eden düşük yoğunluklu bir çatışma durumu ile bağlantılı olduğunu tespit etmektedir. Ayrıca, o tarihteki Türk Başbaka nının başının, Amerikan ve Türk kâğıt paralarının ortasında, askeri bir füze ve Amerikan bayrağını temsil eden tasmalı bu köpeğin vücuduna özellikle ve sembolik olarak yerleştirilmiş olarak göründüğünü ve köpeğin vücuduna yazılı olan, kolajın ana mesajının açıkça ve en başta Başbakanla ilgili oldu ğunu kaydetmektedir. AİHM benzer politik ifade biçimlerini referans göstermiştir. “Mahkeme dolayısıyla, söz konusu çalışmanın, şüphesiz, ülkenin dış politika sına ilişkin bir kamu yararı tartışmasının parçası olduğu kanısındadır. Mah keme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasının, siyasi söylem ya da kamu yararı sorunlarıyla ilgili alanda, ifade özgürlüğüne sınırlamalar getirilmesine izin vermediğini hatırlatmaktadır” Somut olayda, doğrudan, ön planda bir siyasetçi olan Başbakanın şahsına yönelik bir eleştiri söz konusudur. Mahkeme bu konuyla ilgili olarak, bir siyasetçiye karşı yapılan kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının, sıradan bir kişiye karşı yapılan eleştirinin sınırlarından daha geniş olduğunu hatırlat maktadır: Sıradan kişiden farklı olarak, siyasetçinin eylem ve hareketleri, kaçınılmaz ve bilinçli bir şekilde hem gazetecilerin hem de vatandaş kitlesi nin dikkatli bir kontrolüne maruz kalır; dolayısıyla, siyasetçi eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermelidir Mahkeme, daha sonra, ihtilaf konusu kolaj çalışmasını analiz ederek, bu nun, kolaj sanatı yoluyla kaba ve imalı şekilde ifade edilmiş olan, o tarihteki Başbakana yönelik alaycı bir eleştiriden ibaret olduğunu gözlemlemektedir. AİHM bu kolaj çalışmasının siyasi eleştiri alanında değer yargısı niteliği taşı dığı kanaatine varmıştır. Başvuranın değer yargısının yeterli olgusal verilere sahip olduğu kanaatindedir. Öte yandan, Mahkeme, ulusal makamların, bir kolajda Başbakanın köpek şeklinde tasvir edilmesinin, Türk toplumunun bir kesimi ya da çoğunluğu tarafından aşağılayıcı ve küçük düşürücü olarak algılanabileceğine ve vatan daşlar arasında belli bir rahatsızlık yaratabileceği yönündeki iddiasına itibar etmeye hazırdır. Mahkeme, bu bağlamda, kamu menfaatini ilgilendiren bir kamu tartışmasın da yer alan bireylerin, özellikle başkalarının şöhret ve haklarına saygı gös terilmesine ilişkin bazı sınırları aşmamaları gerekse de belirli bir derecede mübalağaya, hatta kışkırtmaya başvurmalarına, yani az derecede ölçüsüz ifadeler kullanmalarına izin verildiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca bir sanat eserini yaratanların, yorumlayan veya yayımla yanların hiciv gibi sanatsal ifade ve sosyal yorum biçimlerinin abartılması ve çarpıtılması yoluyla ve ironik ve alaycı bir ton kullanmaları kabul edilebilir sınırlara sahiptir. Mahkemeye göre örneğin incitici sözler sebepsiz yere aşağılama anlamına gelirse veya örneğin bunların tek amacının hakaret olması halinde, ifade özgürlüğünün koruması altında kabul edilmeyebilir. Ancak kaba ifadelerin kullanılmasının tek başına, incitici bir sözün değerlendirilmesinde belirleyici olmadığını; zira tamamen stilistik bir amaç da taşıyabileceğini AİHM kabul etmektedir. Mahkeme somut olayda, başvuranın sanatsal çalışmasının konusu olan bu kolajın kışkırtıcı, huzursuz edici ve biraz da saldırgan tarz ve içeriğinin, ifade edildiği kamu tartışması kapsamında, sebepsiz yere hareket edici olarak de ğerlendirilemeyeceği kanısına varmıştır. AİHM bu noktada Eon v. Fransa, (Başv. no. 26118/10) kararına referans vermiş ve Fransız Cumhuriyeti Cumhurbaşkanına yönelik, Cumhurbaşkan lığı kortejinin halka açık bir yoldan geçtiği sırada başvuranın elinde salladığı pankart üzerinde yazılı olan “Casse toi pov’con” ile birlikte Oberschlick (no 2) kararına yaptığı atıfla bir gazeteci tarafından bir siyasetçiyi nitelemek için kullanılan “aptal” kelimesi ile ilgili olarak her halükarda, bir siyasetçinin eleş t iriye, bilhassa eleştiri hiciv şeklini aldığında, daha fazla tolerans göstermesi gerektiğini hatırlatmıştır. AİHM devlet yetkililerinin sahip oldukları baskın konumları nedeniyle he men ceza davası yoluna başvurmamaları gerektiğinin altını çizmektedir. Mahkeme, özellikle Başbakana hakaret nedeniyle başvuran hakkında açılan ceza davasında başvurucunun çarptırıldığı cezai yaptırımla ilgili olarak, dev let kurumlarını temsil eden kişilerin, “yetkili makamlar tarafından kurumsal kamu düzenini sağlayıcı sıfatıyla korunmaları, tamamen meşru olsa da” bu kurumların işgal ettiği baskın konumundan dolayı; makamların ceza davası ve cezalandırma yolunu kullanmalarının kısıtlaması ve önlenmesi gerektiği kanaatindedir AİHM bu görüşünü Otegi Mondragon kararına referans vere rek açıklamıştır. AİHM diğer kararlarındaki gibi “sembolik ceza” bakımından ve cezanın oranı bakımından görüşünü değiştirmemiştir. Mahkeme mahkûm edilme ve “sembolik olarak bir (1) avro” ödemeye mahkûm edilme gibi bir ceza verilerek cezanın mümkün olduğunca hafif letilmiş olması durumunu kabul etmemektedir. Bu ceza yine de cezai bir yaptırımdır. Her hâlükârda, bu durumun ifade özgürlüğü hakkının kullanıl masına yönelik müdahaledir ve cezanın sembolik olduğu savunmasını haklı göstermeyeceği gibi bu savunma tek başına yeterli olmayacaktır. Mahkeme, ifade özgürlüğünün ihlalinin, bu özgürlüğün kullanımına ilişkin olarak caydırıcı bir etkisi olabileceğinin ve verilen para cezalarının nispeten hafif niteliğinin, ihlali ortadan kaldırmak için yeterli olamayacağı tehlikesi doğurduğunun birçok defa altını çizmiştir Mahkemeye göre ceza, doğası gereği, makul miktarına rağmen, özellikle mahkûmiyet kararının etkileri dikkate alındığında, kaçınılmaz olarak caydı rıcı bir etki yaratmaktadır Öte yandan, AİHM başvuranın mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bı rakılmış ve beş yıllık erteleme süresi sonunda, söz konusu karar nihayetinde tüm sonuçları ile ortadan kalkmış olmasına rağmen ilgilinin, kamu yararını ilgilendiren konular hakkında görüş bildirme isteği üzerinde caydırıcı bir et kiye neden olduğu görüşündedir. AİHM’in diğer kararlarında atıf yaptığı 12 Ocak 2004 tarihli Bakan Yardım cıları Toplantısı’nda kabul edilmiş olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Medyadaki Politik Tartışma Özgürlüğü Üzerine Deklarasyonu’nu İnsan Hak ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin (AİHS) “özgür lüklerin ve hakların korunmasına ilişkin temel enstrümanı” olarak görmek tedir. Mahkeme verilen cezanın, ilgilinin ifade özgürlüğü üzerinde yaratabileceği caydırıcı etkiye değinmekte ve bu etkinin hiç değerlendirilmediği görüşün dedir. Dolayısıyla, somut olayda Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

Kaynakça:

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ İNSAN HAKLARI MERKEZİ AİHM, AYM ve YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU